法律视野

Commerce_Department_Rule_Authorizes_Review_SOCIAL

美国商务部允许对涉及“外国对手”信息、通信技术及服务的交易进行审查

概述

背景:今年三月下旬,美国商务部(“商务部”)对信息、通信技术及服务(“ICTS”)行业,涉及指定“外国对手”的交易启动审查。

影响:ICTS行业内的公司应根据商务部于2021年1月19日发布的“暂行最终规定”(“IFR”),仔细评估该审查程序对公司当前及未来经营活动的影响。

展望:ICTS行业内的公司应做好合规准备,对其正在进行的或近期交割的交易进行评估,以识别并尽可能减轻该项新审查程序的潜在影响。

自今年三月下旬,信息、通信技术及服务(“ICTS”)行业内的公司开始面临一项新的国家安全审查程序。该程序可能对跨国交易产生颠覆性的深远影响。

基于2019年5月依据《国际紧急经济权力法》而签发的美国总统令,美国商务部(“商务部”)近期发布了一项暂行最终规定(“IFR”),并依此设立了一项跨机构的国家安全审查机制。在该机制下,如果涉及ICTS的交易对美国国家安全造成“不当或不可接受的风险”,则商务部有权审查并可能禁止该交易。这项机制给予了美国政府审查和限制赴美投资交易的权力,尤其是针对由那些被认定为美国“外国对手”的非美国政府或人士开展的广义上的交易。因此,ICTS行业内的公司、或者从指定国家(包括中国和俄罗斯)采购或向指定国家供应ICTS产品或服务的公司,均应考虑此项新审查机制将对其业务造成的影响。

IFR的适用范围?

根据IFR,商务部有权禁止、解除“受管辖的ICTS交易”,或减轻与之相关的风险。“受管辖的ICTS交易”是指涉及由“外国对手”拥有、控制、或在其管辖范围内的人士所设计、开发、制造或供应ICTS的交易,并且该交易会对美国国家安全构成“不当或不可接受的风险”。

受管辖的ICTS交易:IFR中定义的“ICTS交易”包括与ICTS的收购、进口、转让、安装、经营或使用相关的活动。ICTS包括与电子通讯、数据存储或数据处理有关的硬件或软件。在满足下列条件的情况下,该等交易应“受到管辖”并接受审查:

  • 该交易由在美国管辖范围内的人士开展,并涉及外国或外国公民享有利益的财产;以及
  • 相关的ICTS属于以下任一类别:(i)关键基础设施;(ii)互联网和卫星通讯技术;(iii)涉及个人敏感数据的数据托管或计算服务;(iv)监控和家庭网络设备;(v)互联网和通讯软件;或(vi)新兴技术(包括高级机器人技术、人工智能及机器学习技术、无人机和量子计算)。

重要的是,经“美国政府工业安全计划” 授权或交由美国外国投资委员会(“CFIUS”)审查的ICTS交易不适用IFR审查。

外国对手:目前,商务部出于ICTS审查的目的,将下列国家列为“外国对手”:中国(包括香港)、俄罗斯、古巴、伊朗、朝鲜和委内瑞拉的马杜罗政党。商务部部长有权酌情将其他政府或人士列为“外国对手”。

不当或不可接受的风险:商务部尚未对“不当或不可接受的风险”作出确切定义,但已明确表示,这一用词应至少包括破坏或颠覆美国电子通信、数据存储或数据处理能力的风险,及对美国关键基础设施或美国数字经济造成灾难性影响的风险。

审查程序的结构?

IFR拟对受管辖的“ICTS交易”实施多层审查程序:

  • 启动审查:商务部可以自行启动审查,或应其他机构或民间团体的要求启动审查。

  • 初步审查:如果商务部决定应要求启动审查,商务部将就“ICTS交易”产生的风险做出初步决定,包括交易涉及技术的性质和“外国对手”对此技术的控制程度。若商务部裁定该交易可能构成“不当或不可接受的风险”,商务部将告知机构间专家组并与之商议,以裁定该“ICTS交易”是否达到IFR中所规定的“不当或不可接受的风险”的评估标准。如果商务部认定该交易达到上述标准,则将发布初步裁定,并要求交易方在30日内提出答辩意见。

  • 最终裁定:如果交易方选择提交答辩意见,商务部在与机构间专家组磋商,将新的论据或情况纳入考量后,将发布最终裁定,以禁止、允许相关交易,或者附加缓解措施。

除非商务部部长书面决定延期,所有审查应在180日内完成。

目前,IFR不包括和CFIUS相似的“安全港”程序或者“肯定性许可程序”。然而,商务部在IFR中表明,其拟在IFR公布60日内发布一项“允许当事方在拟议、待定或进行中的ICTS交易中申请许可”的程序。商务部进一步表示,这项许可程序预计在IFR公布后120日内实施。值得注意的是,商务部表示,该许可审查程序可能包含确定的流程和时限。这将与CFIUS审查程序类似。

后续政策?

尽管IFR计划于2021年3月22日生效,但此ICTS审查程序的前景仍是个未知数。目前,IFR仍处于公开征询意见阶段,且更重要的是,拜登政府尚未公开表态其是否会实施、以及如何实施该项新的审查程序。

然而,ICTS行业内的公司仍应做好准备以应对此审查程序,并且评估公司正在进行的或近期交割的交易,以识别并尽可能减轻该项新的审查程序产生的任何潜在影响。其中包括在合同中加入适当条款以减轻监管风险,并制定相应计划以应对突发的ICTS审查等措施。

圣地亚哥办公室的Megan McKnelly协助撰写了本篇评论。

三项要点

  1. 美国商务部新公布的ICTS国家安全审查程序将对ICTS行业内的公司产生重大影响。
  2. 公司可于2021年3月22日前就美国商务部提出的ICTS审查程序发表评论。与此同时,公司应做好准备以应对IFR中规定的审查程序。
  3. 公司应评估正在进行的和近期交割的交易,以识别并尽可能减轻该项新的审查程序产生的任何潜在影响,包括在合同中加入适当的条款以减轻监管风险,并制定相应计划以应对突发的ICTS审查等措施。

众达出版物不应被视为针对某事件或情形发表的法律意见。众达出版物旨在为读者提供一般信息。未经众达书面同意,任何人不得在其它出版物或诉讼中引用或引述众达出版物的内容。众达保留批准他人引用或引述众达出版物内容的权利。如需申请众达出版物的转载许可,请使用众达网站(www.jonesday.com)上的“联系我们”表格。众达发表出版物的目的并非试图与读者建立律师和客户的服务关系;读者收到众达出版物也不表示律所与读者之间会构成律师和客户的关系。众达出版物中的观点仅属于作者的个人观点,并不一定代表律所的观点。

 
*We use cookies to deliver our online services. Details of the cookies and other tracking technologies we use and instructions on how to disable them are set out in our Cookies Policy. By using this website you consent to our use of cookies.