Proyecto de Ley de Reforma Constitucional Mexicana 2021: Cambios propuestos para inversionistas extranjeros en el sector eléctrico

El 30 de septiembre de 2021, el Presidente de México Andrés Manuel López Obrador envió la Iniciativa de Reforma a la Cámara de Diputados y a las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales, y de Energía de dicha Cámara, para su dictamen y votación en pleno.

En sus términos actuales, la Iniciativa de Reforma contiene numerosas disposiciones similares a las existentes antes de la Reforma Energética mexicana del año 2013. Las disposiciones más problemáticas consideran:

(i) Volver área estratégica del Estado la generación, conducción, transformación, distribución y abastecimiento de energía eléctrica, aprovechando los bienes y recursos naturales, sin constituir un monopolio del Estado;

(ii) Que el Estado preserve la seguridad y autosuficiencia energéticas de la nación, y el abastecimiento continuo de energía eléctrica a toda la población, como condición indispensable para garantizar la seguridad nacional y el derecho humano a la vida digna;

(iii) Que el Estado quede a cargo de la Transición Energética a través de las fuentes de energía disponibles de la nación mediante el establecimiento de las políticas científicas, tecnológicas e industriales necesarias para esta transición, impulsadas por el financiamiento y demanda nacional como palancas de desarrollo, desapareciendo para tal efecto a los certificados de energías limpias;

(iv) Que las funciones anteriores sean llevadas a cabo por la CFE, junto con las funciones actuales del Centro Nacional de Control de Energía (CENACE) incluyendo los procedimientos de despacho, así como la planeación y control del Sistema Eléctrico Nacional, y la eliminación de la figura de Empresas Productivas del Estado, la Comisión Reguladora de Energía (CRE) y la Comisión Nacional de Hidrocarburos (CNH);

(v) Que el sector privado esté autorizado para participar hasta en un 46% en la generación de energía que requiere el país (correspondiendo a la CFE generar el 54% restante), pero sin que se establezca un procedimiento para que el sector privado pueda continuar su operación, una vez que la generación de electricidad pase a ser área estratégica del Estado y le sean cancelados sus permisos;

(vi) Cancelar los permisos de generación otorgados hasta el momento y los que se encuentran en trámite, brindando a estas centrales la posibilidad de participar en un 46% en la generación de energía que requiere el país compitiendo para ofertar a la CFE los menores costos de producción para energía a la CFE. Esto excluye a las centrales que operaban al amparo de permisos de Sociedades de Autoabastecimiento "que fueron otorgados en contravención a lo establecido en la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica", y lo hace sin establecer ningún criterio para determinar dicha contravención, así como a las centrales que operaban bajo permisos de Productores Independientes de Energía por lo que respecta a la generación excedente de energía "derivada de permisos sobrepuestos al permiso original de la central";

(vii) Que los procedimientos de despacho de las centrales eléctricas se realicen con base en mérito económico y en cumplimiento con ciertos criterios de confiabilidad, continuidad y estabilidad. Aunque en principio esta disposición podría conducir a la generación de energía a un menor coste, en la práctica el gobierno la ha utilizado como base para limitar el uso de energías limpias, argumentando que la intermitencia de la generación de energía limpia puede causar daños a la red o requerir la entrada en funcionamiento de más centrales eléctricas para satisfacer la demanda de energía, poniendo así en riesgo la confiabilidad, continuidad y estabilidad de la red;

(viii) Que los CELs serían cancelados, lo cual eliminaría su mercado y las obligaciones de los generadores de emisiones atmosféricas de adquirir dichos certificados; y

(ix) Se incluye al litio dentro de los minerales considerados estratégicos para la Transición Energética, por lo que establece que no se otorgarán concesiones para su explotación.

¿Qué importancia tiene la Iniciativa de Reforma?

La Iniciativa de Reforma es una contrarreforma a la Reforma Energética del 2013. La Iniciativa de Reforma incrementa substancialmente el control del Estado, a través de la CFE, del sector eléctrico mexicano y restringe la participación del sector privado. Como consecuencia de la Iniciativa de Reforma, desaparecería el Mercado Eléctrico Mayorista junto con la participación de los privados en los diferentes eslabones de la cadena productiva de la industria eléctrica, salvo por la generación de energía eléctrica para su venta exclusiva a la CFE. Al realizar estos cambios, la Iniciativa de Reforma violentaría el principio de progresividad bajo un sistema de derechos humanos, ya que estos cambios implican la eliminación de la libre competencia en el sector eléctrico, poniendo en riesgo el medioambiente, pudiendo resultar en un uso ineficaz de los recursos naturales utilizados para alcanzar la Transición Energética.

¿Qué deben saber los inversores extranjeros para proteger sus derechos en caso de que se aprobara e implementara la Iniciativa de Reforma?

Si bien, la Iniciativa de Reforma contiene diversas propuestas que podrían ser consideras incompatibles con principios consagrados en la propia Constitución, como el principio de progresividad y de irretroactividad, así como la garantía a un ambiente sano y desarrollo sostenible, en el supuesto que se apruebe la Iniciativa de Reforma, los medios de defensa nacionales para los inversores son limitados. Lo anterior, toda vez que la Iniciativa de Reforma es una reforma a la Constitución.

No obstante, los inversores extranjeros pueden tener recursos bajo el derecho internacional. Numerosas disposiciones de la Iniciativa de Reforma podrían violar los derechos otorgados por México a los inversores extranjeros por más de 40 tratados de inversión y de libre comercio, los cuales bajo ley mexicana, están a la par de los derechos otorgados por la Constitución Mexicana. Por ello, al considerar las opciones legales para combatir la Iniciativa de Reforma, los inversores en la industria eléctrica deberán considerar un enfoque internacional.

Particularmente, y dependiendo de la estructura corporativa de la inversión, los inversores extranjeros también podrían iniciar procedimientos legales internacionales a través de las cláusulas de protección a la inversión previstas en los tratados internacionales. Estos tratados incluyen los diversos tratados bilaterales de promoción y protección recíproca de inversiones firmados por México y otras naciones (por ejemplo, los firmados con España, los Países Bajos, Alemania y Francia), así como el Acuerdo Integral y Progresivo de Asociación Transpacífico (TPP11), que está en vigor para México, Australia, Canadá, Japón, Nueva Zelanda, Perú, Singapur y Vietnam. Además, para algunos inversores estadounidenses, los anexos 14-D y 14-E del Acuerdo entre México, Estados Unidos y Canadá (TMEC) son también una fuente potencial de protección de las inversiones, al igual que el capítulo once del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) que, aunque ha sido sustituido por el TMEC, sigue aplicándose a algunas inversiones hasta el 1 de julio de 2023. Sin embargo, cabe destacar que la aplicabilidad del TLCAN puede ser limitada, ya que contiene amplias excepciones para el sector energético.

La disponibilidad de las protecciones bajo derecho internacional y la fuerza de las mismas depende del tratado específico, con algunos tratados proporcionando protecciones más sólidas a los inversores internacionales. Por lo tanto, es importante que las empresas extranjeras consideren cómo están estructuradas sus inversiones mexicanas, antes de que surja una controversia, para asegurar las protecciones más sólidas posibles del tratado. Las protecciones más comunes de los tratados que pueden, potencialmente, estar afectadas por la Iniciativa de Reforma son la protección contra la expropiación sin compensación justa y la garantía de trato justo y equitativo.

En derecho internacional, una expropiación ocurre cuando un inversor es sustancialmente privado de usar, beneficiarse de, o controlar su inversión. Es importante destacar que las inversiones suelen incluir no sólo las empresas filiales o las acciones de las mismas, sino también contratos, permisos y otros derechos legales. Una expropiación puede ocurrir incluso sin que medie una incautación formal de activos, cuando el inversor mantiene título legal sobre el bien. Si los actos del Estado privan a un inversor de la capacidad (y no necesariamente del derecho) de explotar y disfrutar su inversión, la presentación de una demanda por expropiación podría ser viable. La mayoría de los tratados internacionales firmados por México protegen a los inversores de expropiaciones, salvo que las acciones del gobierno hayan sido llevadas a cabo en razón del interés público, o de una manera no discriminatoria, de conformidad con el orden legal o debido proceso y mediando el pago de una compensación.

El Trato Justo y Equitativo (TJE) es una garantía de buena fe y debido proceso, y es el estándar más frecuentemente invocado en disputas de inversión. Cuando esté disponible, será normalmente el argumento más sólido contra la Iniciativa de Reforma. Bajo el estándar general TJE, México no deberá impedir, bajo medidas arbitrarias, injustificadas o discriminatorias, la operación, gestión, mantenimiento, uso, disfrute o disposición de inversiones protegidas. Algunos tratados firmados por México acotan el estándar TJE al tratamiento conforme al derecho internacional o a sus costumbres. El estándar TJE se limita a hechos específicos y puede ser violado por actos u omisiones de un Estado que (i) no sea transparente o consistente y cause un marco legal o ambiente de negocios inestable o impredecible para las inversiones; (ii) viole las expectativas legítimas del inversor, en las que se basó para realizar la inversión; (iii) sea discriminatorio; o (iv) viole el debido proceso o resulte en negación de justicia, entre otros. Las expectativas legítimas del inversor pueden estar basadas en el marco legal mexicano, obligaciones contractuales, y cualesquier otras obligaciones y declaraciones realizadas al inversor por México. Los cambios en el marco normativo mexicano potencialmente violan la obligación TJE, en caso que representen un retroceso en las garantías hechas por México al inversor.