澳大利亚反海外贿赂法力度大幅加强：贵司的相关程序是否已达标？
概述
现状：在澳大利亚首次推出设立了“未能阻止海外贿赂”这一罪名的法案后，时隔六年左右，澳大利亚联邦议会通过了2024年《刑法修订（打击海外贿赂）法案》（以下简称“《法案》”）。
结果：将于2024年9月9日生效的《法案》确立了一项与公司员工或“关联人”贿赂或促成贿赂外国政府官员有关的新刑事罪行。尽管该罪行的多个构成要素都适用绝对责任，但只要企业能够证明已制定实施充分的预防程序，便可以对该罪行指控进行完全抗辩，免除责任。
展望：我们预计，澳大利亚针对海外贿赂行为的检控力度将会加大。因此，新设立的这项罪行会极大地增加在澳大利亚境外开展业务的澳大利亚公司以及与澳大利亚有关联的外国公司的相关风险，因为这项新罪行不仅降低了入刑标准，而且还给公司创设了一项积极责任，即抗辩证明其已制定实施了充分的程序以预防关联人进行海外贿赂。
《法案》的出台背景
虽然澳大利亚也是《经济合作与发展组织（“经合组织”）反贿赂公约》的缔约国之一，但其针对海外贿赂行为的执法力度却一直低于国际上的同侪国家。澳大利亚透明国际组织报告称，在过去25年中，澳大利亚只有三家公司和七名个人因海外贿赂行为被成功定罪。
根据澳大利亚过去的反海外贿赂法，被告公司可通过证明其已尽职尽责地防止贿赂行为发生，避免就其员工、代理或高管的犯罪行为承担责任。经合组织曾多次表示，其认为特别是鉴于澳大利亚企业在能源和资源等全球性行业领域内的活动，澳大利亚的现有相关法律及其执行力度都不够充分。
新的绝对责任罪行
按照澳大利亚《1995年刑法典》（简称“《刑法》”）新修订的第70.5A条，如果一家公司的关联人（该术语的定义比较宽泛，不仅包括高管和员工，还包括承包商、代理、任何为公司提供服务之人、受控实体以及子公司实体）贿赂海外公职人员或公职人员候选人（按照《刑法》第70.2条，该行为本身在目前和过去都属于犯罪行为），且贿赂行为是出于公司利益，那么该公司须就未能阻止该贿赂行为承担责任，除非该公司能够成功做出充分程序抗辩。关于充分程序抗辩，下文将作进一步讨论。
值得注意的是，公司因《刑法》第70.5A条项下的新设罪行被追究责任时，并不要求公司的相关关联人已按照《刑法》第70.2条被定罪，也不要求公司已经知悉或授权相关贿赂行为。
此外，尽管此前曾就是否加入延迟起诉制度展开讨论，以供那些希望在该项新制度项下给予积极配合的公司援用，《法案》最终并未规定任何延迟起诉制度。这意味着，自2024年9月9日起，该部法律就会发挥完全的效力。这一点将在下文中进一步讨论。
关于可以作为一项完全抗辩理由，免除新修订的《刑法》第70.5 条项下责任的充分程序抗辩，《法案》并未明确规定法院在认定是否实施了“充分程序”时，必须考虑哪些因素。《法案》虽授权澳大利亚总检察长发布关于公司为防止关联人实施海外贿赂行为可采取措施的相应指引，然而目前还未有相关正式指引（但指南草案已在此前公布）。
未能阻止海外贿赂行为会面临何等处罚？
一旦定罪，公司最高可面临如下处罚（以金额较高者为准）：
- 100,000个罚款单位（目前为31,300,000澳元）；或
- 如通过贿赂行为所获收益的价值可以认定，则为犯罪行为获益总额的三倍；或
- 如犯罪行为获益的价值无法认定，则为公司在相关12个月内年营业额的10%。
“获益价值”的含义已在近期予以明确。2023年8月，澳大利亚高等法院在The King v Jacobs Group (Australia) Pty Ltd一案中，就Jacobs Group在取得相关合同过程中的海外贿赂行为所应受到的处罚以及“获益价值”一词的含义做出裁定。澳大利亚高等法院认定，“获益价值”是指在相关合同项下取得的毛收益，而非扣除了合同履行成本之后的净收益。
海外贿赂行为的范围扩大
《法案》做出的相关修订还将海外贿赂行为的范围予以进一步扩充。
自2024年9月9日起，贿赂外国官员罪（《刑法》第70.2条）除适用于对已当选外国官员的贿赂行为外，还将对贿赂外国公职人员候选人的行为予以刑事定罪。
此外，按照贿赂外国公职人员罪先前（以及截至发文的当前时间）的措辞，提供或促成贿赂之人在行事时须带有获取或保留业务或商业利益的意图。《法案》又扩充了这一要求，将获取个人利益的意图亦加入在内（“利益”不仅限于财产）。
《法案》还将含义更宽泛的“不当影响”用以取代“非正当应得获益”作为贿赂行为的检验标准。此举是又一次降低检控标准– 也就是说，贿赂行为的检验标准不再是相关获益是否正当应得，而是当事人是否有意对官员施加不当影响。同时，检方人员并不需要证明相关官员因获益而受到实际影响。
此外，《法案》还就法院在认定意图施加的影响是否“不当”时可考虑的因素提供了相应指引。法院可考虑的部分因素包括：获益与为了换取好处而提供（或诉称提供）的价值是否相称，是否是在法律并未做出相应要求的情况下给予或提出给予好处，以及给予或提出给予好处的行为在多大程度上有据可查。而法院不可以考虑的因素则包括：给予好处是否跟实际或所认为的习俗有关，提供好处的必要性或是否是对方主动要求提供好处，官方对于所提供的好处或寻求的利益的容忍度，利益的价值，以及该等利益属于或被认为属于惯例的事实。
像“关联人”一样，“公司”一词的定义也比较宽泛。该项新设罪行将同时适用于海外公司和澳大利亚国内公司。但是，在适用于海外公司时，需要存在与澳大利亚的连接点。具体而言，需要满足以下任一条件：
关联人（贿赂外国官员）的行为完全或部分发生在澳大利亚（包括在澳大利亚的飞机或船只上）；或
贿赂行为虽然完全在澳大利亚境外发生，但是是由澳大利亚的公民或居民或者按照澳大利亚法律成立的公司实施的。
不存在延迟起诉协议（DPA）安排
《法案》未规定延迟起诉协议（“DPA”）安排，因此《法案》实施后，澳大利亚的海外贿赂调查活动不会像美国或英国那样可以通过DPA解决。经合组织反贿赂工作组曾在2023年12月鼓励澳大利亚议会出台相关DPA安排，理由是缺少DAP安排有可能会给执法造成负面影响。
继经合组织提出上述意见后，澳大利亚反对党参议员Cash和独立参议员Pocock亦主张引入DPA安排。但劳动党政府却表示更希望静观现有改革的进行情况。同时，《法案》亦规定将在18个月后进行强制法律复审，届时有可能会重新审议是否引入DPA制度。
企业目前应采取哪些行动？
为了防止企业就“关联人”的行为承担潜在责任，以及为避免遭到起诉和为了抗辩提供依据，相关企业应从现在着手审查和改进自身的合规和培训，以及保证程序与计划正常运作。
如上文所述，本法律评论所述修订内容将自2024年9月9日生效。
尽管澳大利亚总检察长尚未发布关于企业为防止关联人实施海外贿赂可采取措施的指引，但我们预计，“充分程序”很可能包括：
- 风险评估和尽职调查程序；
- 合规计划监测和审查；
- 董事会和管理层致力于预防海外贿赂行为；
- 举报人报告机制；
- 与员工进行有效沟通并提供相关培训。
政策和程序固然重要，但同时也需要有相应的制度确保政策和程序行之有效，例如引起公司所有关联人对该问题的重视，以及监测合规情况和相关行为，并规定不合规会面临的后果。
考虑到“充分程序”的概念源自英国的2010年《反贿赂法》，我们预计英国的相关判例法可能会为澳大利亚法院解读这一抗辩理由的必要条件提供一定指引。如果确实如此，那么仅有书面的政策和程序还远远不够，即使这些政策是明确针对防止外国贿赂行为，亦不能作为充分依据。然而，澳大利亚法院将会如何以及在何种程度上遵循英国判例仍有待观察。
三项要点
- 风险大幅增加，执法力度预计加大：《法案》极大地提高了同时在澳大利亚国内和海外开展业务经营的公司就海外贿赂行为承担高额责任的风险。相关新法在首次推出后，时隔大约六年终获通过，届时澳大利亚主管机关将会积极地依照新法提起刑事诉讼。
- 企业有责任证明存在充分程序：与过去不同的是，企业现在再也不能无视或忽略属于其“关联人”范畴的广大群体的海外贿赂行为。“未能阻止海外贿赂行为”的罪行将责任从个人转移到了公司：如果关联人实施了海外贿赂行为，相关公司只有以存在充分程序为由进行成功抗辩后，才能避免承担责任。
- 立即行动：在新设罪行生效之前，企业只剩不到六个月的时间来审查和修订自身有关外国贿赂的现行政策及程序，并采取适当的合规措施。该过程需要全面、稳健、有据可查，方可确保公司能够充分履行自身责任，减轻责任风险。
众达出版物不应被视为针对某事件或情形发表的法律意见。众达出版物旨在为读者提供一般信息。未经众达书面同意，任何人不得在其它出版物或诉讼中引用或引述众达出版物的内容。众达保留批准他人引用或引述众达出版物内容的权利。如需申请众达出版物的转载许可，请使用众达网站（www.jonesday.com）上的“联系我们”表格。众达发表出版物的目的并非试图与读者建立律师和客户的服务关系；读者收到众达出版物也不表示律所与读者之间会构成律师和客户的关系。众达出版物中的观点仅属于作者的个人观点，并不一定代表律所的观点。
