对美国外国投资委员会及其工作程序的常见误解

在过去的20年里，兼并、收购、拆分、合资和其他形式的投资活动在国防和高科技行业内得到了持续的快速发展。在此期间，国家安全的概念及其与经济安全的关联性得到了人们的认同。此联系在一定程度上通过1988年的《埃克森—弗罗里奥修正案》(Exon-Florio Amendment)以及2007年《外国投资和国家安全法案》（Foreign Investment and National Security Act，简称“FINSA”）对该法案的修正得到体现。《埃克森—弗罗里奥修正案》和《外国投资和国家安全法案》赋予了美国外国投资委员会（简称“CFIUS”或“委员会”）更大的权力，该委员会是为评价经济活动对美国国家安全利益造成的影响而设立的执行分支机构。

由财政部牵头的CFIUS负责管理委员会的各项法规、《联邦法规汇编》第31辑第800条的原则，由15个执行机构以及在必要时审查交易的一系列咨询机构组成。CFIUS法规规定了一套主动告知程序，凡被认为是“受监管交易”的经济或金融活动均须向委员会申报批准及/或获得有条件的执行。除了所述主动告知程序外，CFIUS亦会联系交易参与方并“要求”其根据法律规定提交申请。尽管只是一个“要求”，委员会认为其拥有传讯的权力。如果交易参与方未根据要求提交相关材料时，委员会可要求其进行申报。或者，如果交易参与方没有提交申报且CFIUS也没有传讯，委员会还是可以依据其从各种渠道获得的信息对相关交易进行审核。而这种审核，无论是否有交易参与方的参与，都可能会影响到所述交易。

对于这样一个建立由来已久的程序，CFIUS在分析相关交易以及通过成员机构间的审查确定相关活动对美国国家安全利益的影响方面积累了丰富的经验。2007年，美国国会扩大了该委员会的权限，放宽了“国家安全”问题可涉及的范围。由于权力的扩张和最近几年里审核相关交易的方式，委员会使人们产生了一些误解。这些误解有必要进行澄清。本文将对其中一些误解进行说明，对于是否应向CFIUS主动申报，还是选择不做申报而等待委员会采取行动的不同做法提供一些参考意见。

背景：CFIUS的建议是并购交易分析的组成部分

交易律师会在交易中为客户就财务、监管和合规要求提供建议。这种适用于交易多方面（例如反垄断申报、知识产权评估、诉讼风险、雇佣事宜和环保问题等）的法律建议或方法并不一定、也不直接等同于如何应对客户交易所面临的国家安全问题。为确保交易平稳推进，尽量避免波折，在对交易面临的法律风险领域进行评估时，分析提交CFIUS申请的好处也是十分必要的。该CFIUS分析应包括但不限于以下各项内容：

• 交易的结构；
• 涉及的资产；
• （联邦、州和地方）政府合同及商业合同；
• 产品、技术和服务；
• 目标方和投资方/收购方的出口合规；
• 内部和外部提供的研发资金；
• 目标方和投资方/收购方的国际业务，包括他们与代理人、转销商和分销商的关系；及
• 任何外国政府机构直接或间接参与交易的情况。

以上述内容为背景，在作出是否应主动向CFIUS申报时，通常会有哪些误解呢？最常见者如：

1. “这项交易太小了。”交易的金额很小，或对投资方或收购方无足轻重。
2. “这不是美国政府担心的高科技。”认为交易并未涉及导弹、军事装备、火箭或机密资料，不会引起美国政府的关注。
3. “如果CFIUS会关注这类交易，那为什么我们做了类似的其他交易，却没有听到该委员会的动静？”或者是说，这是一个主动申报程序，我们在已成交的其他交易上都没有听到CFIUS的动静，为什么我们要主动申报这个交易？
4. “这只是笔投资，外国投资方/收购方要到以后才会获得相应的权利。”外国收购方的权利是随着时间推移逐渐获得的，但是这种权利却是在交易签署时就已得到保证了。
5. “现在没什么东西是机密的了，机密的东西在一年前或更早些时就不再是机密的了。”这样的假设是因为现阶段不再需要保密的的政府合同，所以就不应该有什么担心。
6. “外国收购方或投资方在其他国家行为与CFIUS无关，因为交易不直接涉及美国。”如果外国收购方或投资方并未通过美国向相关国家直接销售产品或提供服务，则这种无关美国的经营活动和CFIUS没有关系。
7. “即使目标方或出售方是向美国政府供货或从美国出口的，那也是《出口管制规定》第99类产品（Export Administration Regulations 99, 或" EAR 99"）或“非出口限制产品”（"No License Required", 或“NLR”）的范围。”一般来说，依照目标方或出售方的声明，外国收购方或投资方认为，在目标方或出售方如何对待其出口产品、技术或服务方面不会涉及到美国国家安全利益的问题。

现实中还存在其他一些错误观点。但在这里，我们将按照《外国投资和国家安全法案》和CFIUS各项法规来分析上面提到的误解，列出误解的症结所在，说明为什么在任何交易中主动向CFIUS申报是有益的。

误解

1. “这项交易太小了。”

有些人认为，交易的金额是判定是否向CFIUS主动申报的决定性因素。然而，《外国投资和国家安全法案》和CFIUS的各项法规并未将交易金额的大小作为主动申报的参考。与哈特-斯科特-罗迪诺（“Hart-Scott-Rodino”）申报规定或其他反垄断考虑因素不同，单个的实际投资金额或购买价格并非判定是否应当主动申报的决定性因素。CFIUS评估一个交易的因素包括投资方或收购方获得的权利、交易完成后在管理层或董事会中所获席位、知识产权的价值，以及投资方或收购方在交易完成后获得的技术转让权利。单单依据投资的金额而决定是否应向CFIUS主动申报是不够的，而且很可能是错误的。

2. “这不是美国政府担心的高科技。”

自1988年（或许更早）以来，包括交易律师在内的交易参与方在评估是否应向CFIUS主动申报时，部分是依据被收购的美国企业或组织是否参与军事交易或制造武器、坦克、军事产品或机密器件。如果涉及到这样类型的产品或技术，律师和交易参与方会主动将该交易向CFIUS申报审核，因为大多数认为“国家安全”应涉及军事内容、武器或与武器相关的器件。

然而，《外国投资和国家安全法案》和CFIUS的各项法规并未如此狭隘定义“国家安全”或“受监管交易”。《外国投资和国家安全法案》和2008年委员会各项法规的修订内容对涉及美国利益的领域扩大到了“关键性基础设施”。“关键性基础设施”不但包括传统的国防或军事设施，还涵盖电信、能源、金融和其他美国日常商业活动所依赖的体系。在这样宽泛的定义下，由非美国机构对美国这样精密的行业结构进行潜在投资或是对金融领域的投资（可能会导致相关组织的非美国化经营、拥有或控制），该等领域均会被视为是关键性基础设施的组成部分。美国目标方或出售方并未涉及军事器件或武器制造，从而认为无须向CFIUS主动申报或认为主动申报于己无益，这种想法与单单依靠交易金额决定是否申报一样是不完整的。

3. “如果CFIUS会关注这类交易，那为什么我们做了类似的其他交易，却没有听到该委员会的动静？”

仅仅因为各方并未向CFIUS申报以往的交易，或是CFIUS在过去并未要求申报，并不意味着这些交易不为CFIUS所关注，或是与美国国家安全利益无关。我们从政府的不作为而得出这样的结论是不可靠的。

首先，委员会的资源相对有限。委员会主要依靠交易各方自觉遵守其负有的法律义务，在满足《外国投资和国家安全法案》和相关法规规定时进行申报。

其次，CFIUS无法随意查阅可能引起其关注的交易的非公开信息资料。例如，财政部官员最近就表示，委员会现在是从新闻报道、证券交易所的申报材料、其他公开通报资料和政府文件来了解近期完成的或者正在进行的交易。但是，如果交易方未公开某项交易或投资项目，而新闻媒体或其他渠道并未进行报道或通报，这些交易未必会进入CFIUS的视野。

第三，美国政府有14个以上的机构是CFIUS的成员，但并非所有的机构都与CFIUS分享信息资料。例如，外国收购方或投资方收购美国企业或组织时必须向商务部和国务院报备出口许可转让。商务部和国务院都是CFIUS成员，但是，目前尚不清楚两家机构是否都向财政部通报出口许可转让的情况。国防机密业务处（Defense Security Service）也是如此。在外国收购方购买美国企业或实体时，如果被购企业或组织涉及设施出口许可、持有机密合同或实行人员流动管制的应向国防机密业务处通报。国防机密业务处是国防部的下属机构，也是CFIUS的成员。但是，我们并不知道国防机密业务处是否通告国防部派驻委员会的代表以便向委员会主席进行通报。

因此，凭借以往是否曾经向CFIUS主动申报、或CFIUS是否曾要求收购方或投资方主动申报而判断现在是否主动申报是不足取的。

4. “这只是笔投资，外国投资方/收购方要到以后才会获得相应的权利。”

有些交易或投资体现了外国收购方对目标公司或实体的长期承诺。长期承诺可包含在交易文件之中，确定目前及以后的投资定位。譬如，外国投资方向美国目标公司投资1亿美元，从而取得9.8%的所有权权益和董事会一席席位。然而，投资文件附件A指出，对于该笔1亿美元的投资，只要达到一定的目标（该目标在协议的第2份附件中预先设定），则以后的五年中所有权逐年增加。在该五年期末，投资文件声明该外国投资方拥有美国目标公司59%的权益。

有些当事人可能认为该交易的结果是收购了10%或不到10%的所有权，而有些当事人会从整个交易的角度看，认为1亿美元投资收购了美国目标公司59%的所有权。在前一种情况下不需要申报，而在后一种情况下，进行申报是较为审慎的选择。界定“受监管交易”并没有时间上的限制，即委员会的规定并未规定“受监管交易”应当以申报时的时间来界定。事实上，CFIUS规定中给出的示例刚好相反。因此，需要分析以“投资时间渐进法”来界定该交易是否属于申报的交易且“投资时间渐进法”是否是在回避CFIUS规定。

5. “现在没什么东西是机密的了，机密的东西在一年前或更早些时就不再是机密的了。”

CFIUS规定要求，任何申报应包括最近5年内完成或处理的机密合同或分包合同的完整清单。虽然CFIUS的网站发布的条例及指导意见措辞明确，但仍有些当事人可能认为由于机密工作已结束，CFIUS申报就不适用了。CFIUS申报是自愿的，但若认定美国政府对涉及外国当公司最近5年内对持有机密合同或分包合同的组织或目标公司的收购不感兴趣，这显然不符合该法律和条例的初衷。美国对国家安全最为忧虑的事项之一是不当接触机密信息。由于其机密性质，机密信息或合同即便对美国国家安全利益不是生死攸关，也是至关重要的。该等信息的重要性以及如果该等信息的不当披露对美国国家安全产生的破坏，构成了安全机密分类的基础。虽然机密信息至少有三级，但每一级都直接关系到美国国家安全。因此，收购或投资现在或过去拥有机密合同或分包合同的美国目标公司或组织，正是CFIUS要审查的交易类型。

如上述第3项中所指出，交易当事人会期望国防机密业务处或履行机密合同或分包合同的机构知晓外国公司收购或投资预期的结果。但潜在的收购方等待向政府机构申报交易的时机有多种原因，其中包括但不限于对内幕交易的担忧，对证券交易所的规定或竞争问题的忧虑。因此，国防机密业务处或其它机构可能对潜在收购并不知情，或签署机密合同的美国政府机构可能知晓潜在收购，但并不了解关于已交割的机密活动或设备许可或人员许可已被终止的信息。除非美方持有有效的审批许可证，管理着人员审批许可证，或雇用的人员由他人管理其审批许可证，美国政府可能不会注意到外国公司已收购或投资曾拥有机密合同或分包合同的美国实体的事实。

6. “外国收购方或投资方在其他国家行为与CFIUS无关，因为交易不直接涉及美国。”

外国政府或企业总是对美国法律法规的域外适用愤愤不平。这种忧虑最常见于反垄断和出口领域，美国的盟友和敌人都对此怨声载道。在CFIUS背景下，当外国公司寻求收购美国企业，并且外国公司与美国密切关注的国家开展业务时，问题就来了。

有些人认为，外国公司收购美国企业的股权或是资产时应根据外国公司拟在美国进行的业务予以审查，而非根据其在美国境外开展的业务类型予以审查。然而，从CFIUS的视角来看，外国公司具有收购美国企业或资产的能力，并能确定该资产的用途或开展的业务，就可能会导致转移到美国政府密切关注的国家去，原因很简单，因为该外国公司与这些国家进行交易。如果收购或投资文件中没有限制规定，或没有自我贯彻法律法规的限制，则CFIUS未尝不可假定此项收购或投资会使投资方将资产或技术转移到美国政府密切关注的国家去。该后续转移会对美国国家安全造成危害。

因此，在评估是否向CFIUS申报时，如果不审查外国收购方开展其国际业务的方式并与美国法律中体现的利益相比较，则该评估是有所欠缺的。

7. “即使目标方或出售方是向美国政府供货或从美国出口的，那也是《出口管制规定》第99类产品（Export Administration Regulations 99 , 或" EAR 99" ）或“非出口限制产品”（"No License Required",或"NLR"）的范围。”

根据以上第2和第3项，几乎每项交易中都要做出此种声明。目标公司业务的有些方面被视为包含了根据NLR出口的EAR99产品或技术，或无需许可或仅受商务部《出口管制规定》的管制。然而，该声明并非始终作了深入的研究或具有充分依据。有些情况下，美国目标公司可能经验不足，认为其一切活动不需要服从《出口管制规定》。有些目标公司虽然经验老到，但从律师或顾问中得到的建议不一致或不正确。另有目标公司决定不对其活动进行审查，而只是将最有利于其业务和股票价值最大化的结论作为依据。还有一些目标公司更是频频犯错，鉴于美国的海外出口法律相当复杂，犯错的可能性很高，而这种情况对于最为见多识广的公司也是司空见惯。

接受关于 “EAR99” 和 “NLR”的声明风险很大。有些交易律师认为交易文件应包括卖方（及收购方）的陈述，称目标公司（或卖方）“完全遵守美国的一切法律法规”。其它类似的条款指出，目标公司“已获得开展其业务所需的一切执照和许可证”。然而，该等措词之用途仅如同目标公司的老到经验和知识。如果目标公司不了解法律法规，则其完全遵守适用其业务的一切法律法规之陈述并没有实质性的份量。有些律师认为，交易文件中处理重大误述或虚假声明的条款应适用于任何不实陈述或证明。但是，除非交易能对不实声明在交割后收购方或投资方受到美国政府追究时纳入托管或其他追索权来承担相应责任，否则此措辞并不能带来多少宽慰。在外国公司收购整个企业或与目标公司完全合并的情况下，外国公司收购人对目前或以前的一切违规行为均要负责。上市公司交易中一般没有托管，所以在交易交割前对违规情况进行“梳理”不失为审慎之举。这同样适用于收购人通过向CFIUS申报这一程序使责任得以减轻。

从CFIUS角度看，产品、技术和服务的出口分类和许可直接关系到国家安全评估。首先，CFIUS规定明确要求至少向国务院、商务部及能源部提供涉及目标公司的出口分类和许可的详情。其次，在有些情况下，如果外国公司收购的美国企业须服从国务院条例（例如《国际军火运输条例》），作为目标公司业务资产基础的各种许可就不得进行转让。第三，产品、技术和服务的错误分类可能会导致将该等项目向美国政府密切关注的当事人或国家进行转移。第四，收购方可能尚未被批准为出口许可证上的最终用户，但该收购方因为收购全部资产从而获得美国出口法项下不能向其出口的项目或技术。因此，这种收购回避了出口禁止并且对美国国家安全利益具有潜在的不利影响。在CFIUS申报的过程，这些问题均会得以暴露。

因此， 是否进行CFIUS评估若仅仅基于目标公司对产品、技术和服务的出口分类及许可是不完整的。如果CFIUS “要求”该交易申报，根据交易文件中一方发出的“陈述”或“证明”而决定不向委员会申报是不合理的。

如开篇所述，《外国投资和国家安全法案》和CFIUS条例扩大了美国政府关注的领域。虽然这种申报程序仍然是自愿性的，每项交易均应进行必要的全面的分析，以对是否申报做出有依据的决定。

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