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面对FIRRMA:美国财政部发布最终版CFIUS法规

背景:美国财政部(财政部)颁布了实施《2018年外国投资风险评估现代化法案》(“FIRRMA”)的最终法规,该最终法规扩大了美国外国投资委员会(“CFIUS”)的管辖权。

结果:最终法规将于2020213日生效,其中包含:(i)根据在公众意见征询期内收到的反馈意见将对先前法规的多处修改纳入到最终法规中;(ii)提供境外国家中获得豁免资格的初步名单;以及(iii)明确未来数月内可能出台的后续法规,包括旨在修改涉及关键技术需要受CFIUS管辖的投资领域的法规。

展望:美国企业和外国投资者应仔细阅读最终法规,以便评估拟议投资是否受CFIUS扩大的管辖权管辖,或是否应向CFIUS进行强制性申报。

2020113日,财政部公布了两项最终法规。第一项法规是关于扩大CFIUS在某些类型的美国企业中对某些投资的管辖权,包括非控股投资。第二项法规是关于扩大CFIUS对某些针对美国不动产的外国投资的管辖权。

财政部的最终法规包括根据财政部20189月发布的法规提案(“提案”)的公众反馈作出的修订,请见我们此前对该话题的两篇分析文章。同时,财政部另行发布了一份情况说明书和常见问题清单。

法规连续性和说明:最终法规与20189月的提案的关系以及最终法规在提案基础上有何拓展

第一项实施FIRRMA的最终法规扩大了CFIUS的管辖权,使其有权管辖外国投资者在某些类型的美国企业中进行的直接或间接的非控制性投资,该类美国企业包括(1)生产、设计、测试、加工、制造或开发一种或多种关键技术;(2)拥有、运营、制造、供应或维护关键基础设施;或(3)维护或收集美国公民的敏感个人数据,使用该等个人数据可能会威胁国家安全。最终法规将此类公司简称为美国“TID”企业,TID即技术(Technology)、基础设施(Infrastructure)和信息(Data)。

敏感个人数据

最终法包含了对提案的多处修改,以回应CFIUS对美国企业投资的管辖权范围的顾虑,这些企业均维护或收集了敏感个人数据。具体而言,尽管提案中要求各类敏感个人数据应为可识别数据或可被用于区别或确认个人身份。但CFIUS认为,为使该等数据受其管辖,无论基因检测数据是否用于确认个人身份,这一数据都应在CFIUS管辖范围内。最终法规现将基因检测数据与其他类别的数据作同等处理,并要求受CFIUS管辖的基因数据是可用于确认个人身份的数据。最终法规也进一步限制了基因检测数据的范围,规定任何来自美国政府维护的数据库,并定期提供给私人机构用于研究的数据不属于CFIUS的管辖范围内。

最终法规还确认了CFIUS对完成拟议交易交割后或通知CFIUS后一年内维护或收集超过一百万的敏感个人数据的美国企业享有管辖权。在一组实例中,最终法规确认,如果美国企业在CFIUS通知的备案日期前12个月内收集或维护敏感个人数据,则该美国企业符合“一百万美国人”的管辖门槛。另外,各方需要注意,如果在相关的12个月的期限前收集的美国人的数据,需考虑是否为美国企业在该期限根据企业内部数据保留政策保留的数据。

现出的商业目的”(“demonstrated business objective”),同时这些数据是该企业主要产品或服务的“组成部分”(“integrated part”),则该企业也受CFIUS的管辖。最终法规表明,CFIUS在确定美国企业是否展现了这一商业目的时,可以考虑投资者的相关商业计划资料,包括企业对潜在的个体订阅者的预测。

强制性申报

最终法规还保留了财政部关键技术试点计划的多个重要方面,其中包括强制性申报要求。然而,财政部表示,它正在考虑是否将强制性申报要求的范围从以北美工业分类系统为基础的范围变更为以出口管制许可要求为基础的范围。

最终法规还举例说明了试点计划的范围。例如,最终法规阐明,如果投资一家为多个行业(包括某些试点计划行业)的企业生产商用现成的“commercial off-the-shelf use”)关键技术的美国企业,则无需根据最终法规进行强制性申报。尽管该等投资仍受CFIUS的管辖,但由于美国企业不会生产、设计、测试、加工、制造或开发具有特定用途或专门用于多个试点计划行业的关键技术,因此该等投资无需申报。

最终法规还应将某些涉及关键技术的交易免除于强制性申报要求。这些近期的受豁免的交易包括涉及下述方面的投资:

  • 受豁免的外国投资者;
  • 并根据《国家工业安全计划》法规进行有效的设备安全检查;
  • 根据《出口管制条例》项下关于“对加密商品、软件和技术的许可豁免”的规定,某些可(在国内)出口、再出口或转让的特定加密关键技术;
  • 由普通合伙人、管理层成员等独家管理的投资基金,该普通合伙人、管理层成员等不是外国人(就美国而言)或最终由美国人控制。

最终法规强制要求某些投资进行备案,其中包括对外国实体(该实体根据拟议交易在一家TID美国企业中获益超过25%)持有“实质权益”(即,49%的权益)的外国政府投资者。最终法规阐明,实质权益测试仅考虑单一外国政府的权益,而不考虑任何其他外国政府的权益。最终条例还阐明,单一外国政府包括国家和地方政府及其各自的部门、机关和机构。因此,如一项交易涉及多个投资者,并且所有权益追溯至单一外国政府,例如通过一个外国政府部门、企业实体或主权基金的结合,则应当考虑该外国政府的总收益受否可以触发CFIUS的强制性申报。就投资基金而言,最终法规将实质权益测试限制为仅包括外国政府在普通合伙人中的权益,而不考虑外国政府在一个或多个有限合伙人中的权益。

不动产

针对美国不动产的外国投资,第二项最终法规基本上保留了提案对外国个人购买或租赁私人或公共不动产,或对私人或公共不动产享有的特许权的扩大管辖权,即:

  • 处于受管辖的港口或为该港口的一部分;
  • 在某些特定的美国军事设备附近(即,一英里以内);

  • 在某些其他列举的军事设备的扩展范围内(即,1100英里之间);

  • 在导弹及其射程范围相关的某些地域内。

最终法规保留了对于某些城市化地区或建筑群以及单独住宅单元的不动产的豁免情况。虽然提案将某些北美工业分类系统法规覆盖的零售贸易、住宿和餐饮服务机构划为豁免情况,但最终法规将此种豁免扩大至不受CFIUS管辖的任何不动产租赁权或特许权,这些特许权或租赁权仅可用于向公众销售零售商品或服务,并且无需适用北美工业分类系统法规。根据最终法规,CFIUS不对有关国土安全部美国交通安全管理局通过认可的安保方案进行监督的外国航线的交易享有管辖权。

财政部还表示其会努力创造一个以网络为基础的工具,使公众可以认识和了解受最终法规管辖的不动产地理位置范围和受豁免的不动产交易情况。

最终法规对提案的其他修订

最终法规载有对提案的若干其他重大的修订和相关说明,同时例举了若干其他实例以阐明该等修订。

受豁免的境外国家。 提案中引入了一项程序,通过该程序,CFIUS将确定若干具有足够投资保护措施的境外国家,允许与该境外国家有实质性联系的外国投资者不受CFIUS对非控制性投资的管辖。CFIUS在最终法规中确定了具有受豁免的境外国家资格的初步名单,即澳大利亚、加拿大和英国。该名单有效期自2020年2月13日起为期两年。美国财政部称,CFIUS之所以认定这些国家是因为“该等国家与美国之间具有强大的情报共享和国防工业基地整合机制”,并表示,CFIUS特意仅确定数量有限的受豁免的境外国家是考虑到“对美国国家安全有潜在的重大影响。” 但是,CFIUS可能会根据其在确定境外国家时考虑的具体标准,在未来扩充这一名单,相关标准将单独公布于财政部的网站。

受豁免的外国投资者。尽管受豁免的外国投资者进行的控制性投资仍受CFIUS管辖,但此类交易不需要提交强制性申报。此外,对于TID美国业务中非控制性的受CFIUS管辖的投资,CFIUS将完全取消对受豁免的外国投资者的管辖权。最终法规修订了受豁免的外国投资者资格要求,允许投资者的董事会代表中多达25%可以由来自未受豁免的境外国家的外国国民组成。此外,最终法规允许未受豁免的境外国家的外国人持有受豁免的外国投资者10%的所有权权益。

主要营业地。虽然提案使用了“主要营业地”一词,但未提及具体定义,但最终法规提出了该词的定义,并与最终法规一起于2020年2月13日生效。提案中的定义是以30天的公众意见征询期为准,目前将公司的主要营业地定义为“一个实体的管理层指导、控制或协调该实体的活动的主要地点。如果是一个投资基金,该基金的活动和投资是主要由普通合伙人、管理层成员或同等人员或代表普通合伙人、管理层成员或同等人员指导、控制或协调该基金投资活动的地点。” 一旦在最终法规中予以实施,该定义将有助于确定外国投资者是否与某一受豁免的境外国家有实质性联系。

即将出台的附加规则

虽然最终法规执行了FIRRMA的大部分规定,但CFIUS管辖权和审查程序的某些方面仍受未来相关规则的约束。例如,如上所述,美国财政部表示其可将有关关键技术的强制性申报要求从对适用的NAICS准则的调查修改为对适用的出口管制许可证要求的调查。此外,关键技术的定义部分受制于美国商务部工业和安全局(BIS)即将颁布的一套单独的规则。这些规则将涉及“新兴和基础技术”,见此前文章对这一话题的分析。

FIRRMA还授权CFIUS评估和收取与双方提交书面通知相关的费用,但最终法规并未规定此类备案费用。财政部在公布的常见问题解答表中表示,打算在日后公布一项关于此类费用的单独拟议规则。

美国财政部还表示,鉴于最终法规中“某些规定的特殊性”,财政部“预计将定期审查并在必要时修订最终法规,以更好地应对技术和数据使用的变化以及国家安全形势的变化。”

三项要点

  1. 财政部的最终法规实施了FIRRMA的规定,扩大了CFIUS的管辖权,使CFIUS可以审查某些美国企业的非控制性外国投资和某些美国不动产的外国投资,同时也根据公众对财政部的提案的反馈意见纳入了多项修订。
  2. 最终法规修改了外国投资者有义务提交强制性申报的情况,但将某些外国投资者纳入豁免情形,同时排除了特定投资者,该等特定投资者为CFIUS针对TID企业的非控制性投资的管辖范围内确定的与受豁免的境外国家有实质联系的外国投资者。

  3. 财政部已经确认了外国投资者和美国企业的义务可能受到未来的法规和规定影响的几个方面,包括关键技术的范围和确定可以取得受豁免的境外国家资格的标准。

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