“证据开示”程序——中国公司在美诉讼教训(二)
“证据开示”程序是在美诉讼中一个非常重要(通常是耗资巨大、旷日持久)的环节,在这一程序阶段,诉讼双方,有时还会有外部专家,甚至是非诉讼方都会主动或被要求向对手方披露与诉讼标的相关的文件和其他资料(例如证词)。
美国的证据开示程序受许多法律法规的规范,也受法庭决定的规范,情况颇为复杂。美国的证据开示程序如涉及到国际条约和他国法律规定(例如美国的诉讼案有中国公司涉案),情况会愈加复杂。一般来说,美国的证据开示程序所涉及的方面远比中国公司在中国诉讼时所习惯的做法要广泛得多。未经历过在美诉讼的中国公司往往会惊讶地发现证据开示程序在范围、时间、费用上的耗费,因为这一程序缠身而迫使管理层耗费精力去应对,其消耗远远超过其想像。未经历过在美诉讼的中国公司还会发现,证据开示程序仿佛就是在窥探公司和管理层的内部事务。
然而,对于每家涉美诉讼的中国公司来说,聘请富有经验的法律顾问,帮助其按要求履行完这一证据开示程序是极其重要的。这是因为如未能履行适用的证据开示要求,将会对其应诉带来严重的后果。一方如准备不足或缺乏经验,往往会为之耗费巨大人力物力,且招致美国法院的惩罚,包括丧失某些辩护权、被判支付相关开支,在极端情况下,会直接被判败诉。
若要全面详尽论述美国的证据开示程序将会耗费许多文字。本文只是对美国联邦法院(中国公司往往会被诉至美国联邦法院)证据开示程序的一些特定方面作一概述,主要介绍中国公司在证据开示阶段通常会遇到的一些问题,以及简要介绍美国的证据开示程序中涉及的一些潜在风险以及教训。
证据开示程序相关问题介绍
1. 证据开示的范围
按照美国诉讼法律的规定,诉讼一方可向对方索取的相关文件和其他资料的范围极其广泛。一般来说,双方“可就与诉求或应辩相关的任何不受特权保护事项寻求证据开示”(联邦民法P. 26(b)(1))。(下一篇专题文章中将会介绍对律师/客户“特权”的保护问题)。换言之,如果被要求开示的信息与诉讼标的相关,即属于证据开示的范畴。事实上,美国的证据开示涉及面之广,可使诉讼一方获得的一些在庭审时不能作为证据采纳的信息,但这类信息的开示只要“在合理预期中可能导致可采纳作为证据采纳的信息被发掘”就可以(同上)。此外,美国法律规定“若有正当理由的,法庭可判令开示与诉讼标的事项相关的任何事宜。”(同上)美国法院对“有正当理由”的理解是,准许开示相关的信息,以使某方可合理地评估诉讼,准备庭审或是有助于和解商洽。因此,由于美国的证据开示程序允许一方获得相对方的保密(非公开)信息,一些中国公司或许会认为美国的证据开示程序范围是对公司及其管理层内部事务的窥探。
涉及在美诉讼的中国公司需要熟悉美国的证据开示所涉及的范围,并悉心考量其自身的处境及应对措施。中国公司如认为自己可以不受(或可不理睬)美国法律的证据开示规定是不明智的。虽然美国和中国都是一些涉及文件提交的国际条约(例如《关于国外民事或商事取证的海牙公约》)的签署国,这些条约对跨国诉讼的一方获取信息的手段有所限制,但根据具体案件的情况,在美诉讼案的一方仍有可能适用美国的证据开示法律规定,而非遵循国际条约设定的程序。
2. 中国法律的潜在影响
依据同样的原理,中国公司也不必认为美国对证据开示规定的全部归责就会自动对其全面适用。根据不同情况,中国公司也可以援引一些法律依据和防护手段,适当地缩小证据开示对其适用的范围。
可能影响对中国公司证据开示适用范围的因素之一是中国对特定的国家机密的保护性法律和规定(下称“国家机密法”)。国家机密法涉及到范围广泛的信息,包括国家安全、外交和对外关系、国家经济、科学和技术、国家事务的政策决定,及其他事项等。确定某一信息是否为“国家机密”的最终权力属于分管具体事项的相关国家机关所有。任何人如违反该等法律规定的,将会受到相应的惩罚。中国的其他法律规定也可能会同美国的证据开示规则存在一定的冲突。
美国的法庭是否会考虑到中国法律的规定,从而缩小对中国公司适用的证据开示范围,这取决于诸多因素。这些因素包括中国公司是否在美有经营场所,以及以下一些考量:
- 涉及的文件或其他信息对诉讼的重要程度;
- 开示请求得明确程度;
- 信息是否源自美国;
- 是否有获取相关信息的其他办法;
- 不提供资料会在多大程度上损害美国的重大利益,以及开示会在多大程度上影响信息所在国的自身利益
就在五月,美国公众公司财务监管委员会(下称“财务监管委员会”)的财务监管官员与中国证券监管委员会和财政部签署了一份备忘录。该备忘录规定,满足某些条件的情况下,财务监管委员会应可分享被控涉嫌财务欺许的在美上市公司由中国审计公司进行审计的某些信息。这一备忘录对中国公司在美诉讼的影响还有待观察。
3. 信息保存义务
与美国的证据开示涉及范围广泛这一要求相关的是双方有义务妥善保存好可能与美国诉讼相关的文件和信息。根据美国适用法律的规定,诉讼一方一旦接到通知,被告知某些文件或信息与诉讼或潜在诉讼相关,该方就必须采取相应措施,妥善保存好所述文件和信息。根据不同情况,如果相关方知悉其将面临诉讼的,即使诉讼尚未正式提起,公司也可能就相关的文件或信息承担保存义务。
这类保存文件或信息的义务一旦产生,相关方就应该立即审查其平时对信息处置的做法,作出做出适宜的调整,以使潜在相关的文件或信息不会在不经意间丢失。例如,一些公司和个人可能平时并不在意保存某些类型的信息,但这些信息如落在美国诉讼要求的保存义务范围之内,则应改变以往的做法,直至保存资料的义务解除。
如未按要求保存好相关文件和信息的,将会导致十分严重的后果。如果诉讼一方能成功地证明对方隐瞒、未妥善保存或故意销毁与诉讼相关文件的,法庭可裁量判定处罚,包括罚款等。即使是因疏忽而未能妥善保存好相关信息的,也会带来负面后果。如是故意不保存好文件的,相应的处罚特别严厉。在极端情况下,美国法庭会判令违反应尽义务、取消辩护权或撤销诉求。
4. 费用偿付
为应对美国的证据开示所发生的费用或许会十分巨大。这些费用通常是用于文件收集、处理和审阅,以及宣誓作证(下文将述及),以及支付专家证人、律师和其他咨询顾问和专业顾问的费用。美国诉讼的通常规定是各方自行负担其在证据开示阶段的各项费用。在某些情况下,双方也可自行约定或由美国法庭判令各方分担某些费用。
5. 电子储存信息
美国法庭普遍允许开示电子储存信息(下称“电子信息”),可包括各种类型的电子文件,如电子邮件、电子数据表、图表、图示、pdf格式文档及其他电子通信件。公司承担的电子证据开示义务呈稳步上升趋势,这是因为公司制作和保存电子数据的种类和数量日益增多。此外,提供电子信息的一方常常会被要求提供可用格式的电子信息,而这也会耗费额外的时间和金钱。
然而,美国联邦法院的程序规则也含有旨在降低电子信息开示成本的规定。相关的法规规定,诉讼一方无须提供某些属于“因为造成不合理负担或成本而无法合理获得的”电子信息。(联邦民法P. 26(b)(2)(B))。有提供义务的一方可(诚信地)作出做出初步判断,主张某些电子信息是“不可获取”的。而对方也可质疑这样的判断。如被对方质疑的,有提供义务的一方必须进一步证明其认为电子信息不可获取的理由。即使该等理由被认定成立,如果对方能说服法庭,获取所述信息是有“充足理由”的,法院仍然可以要求出示该等电子信息。
6. 宣誓录证
宣誓录证是美国证据开示程序中一个常规和重要的组成部分。宣誓录证就是证人在庭外宣誓(即如实陈述)提供口头证词。法官无须在场,但所述证词通常会形成文字,由法庭认可的记录人员记录在案,用于诉讼中。
宣誓作证人可是个人或公司。公司宣誓作证时,公司可指定由某位知悉相关事项的个人代表公司进行所述宣誓作证。要让诉讼一方进行宣誓作证,对方应向其发出宣誓作证通知;宣誓作证的时间和地点通常由双方的律师商定。美国联邦法院的程序规则对一方可作的宣誓录证数量有限制性规定。如果一方希望突破限制性规定,则必须获得对方的同意或法庭的准许。
宣誓录证由双方的律师安排进行,这一过程与庭审中的质证十分类似。一般来说,宣誓录证中的几乎所有提问均会由录证方得的律师提出。进行宣誓作证的证人由其律师陪同在场,其被允许就问题提出反对,该反对记录在证词记录内。然而,证人一般会被要求回答所有问题(即使其律师提出反对意见),除非问题会导致披露受到特权保护的信息。(下篇专题文章将论及享有特权的信息.。)
宣誓录证的地点也是中国公司诉讼案中一个常见的问题。这是因为根据中国法律规定,在中国境内不允许进行宣誓录证。虽然涉案外方可向中国政府请求允许在中国进行宣誓录证,但中国很少会同意这样的请求。中国政府明确表示,未获准许的不得在中国境内进行宣誓录证,否则会招致惩罚。因此,即使中国的证人同意宣誓作证,参与美国诉讼的一方如企图在中国境内进行宣誓录证的,显然是不明智的。作为替代方法,中国的证人可在香港或其他地方(如美国的夏威夷)宣誓作证。
教训
本文论及的是美国证据开示程序中最为常见的一些问题。正确理解这些问题有助于中国公司避免犯错,不至于为之付出昂贵的代价,甚至危及其在诉讼中的地位。理解这些问题也会促使中国公司对美国诉讼这一重要环节所需要投入的资源作合理的预估。
证据开示范围:对于未经历过美国诉讼的中国公司来说,证据开示范围之广着实令人惊讶。虽然证据开示会深入公司和管理层的内部事务,但如不履行证据开示义务的,将会导致遭受惩罚,影响到公司对诉讼的赢面。因此,诉讼一方可向其律师咨询,以各种适宜方法限制证据开示,但不能仅仅因为不愿意合作而拒绝提供信息。
中国法律的潜在影响:虽然美国法院的证据开示范围极为广泛,但也可找到适当的理由,主张中国涉案方如果就美国诉讼案提供某些信息可能会与中国法律相冲突。美国的法庭是否会考虑到中国法律的因素,从而缩小证据开示的范围,则要取决于诸多因素,且因各案情况差异而不同。在应对美国的证据开示要求时,中国公司及其律师应仔细考量是否有相关的中国法律影响案件。
保存文件的义务:在公司收到通知,被告知其在美被诉(或即将被诉)时,公司应及时采取措施,妥善保存好其可能与诉讼案相关的文件和信息。这样做会需要对公司日常处理文件的政策或惯例作出调整,以确保不会丢失相关的信息。未能妥善保存好相关文件和信息的将会招致严惩,即使是无意间未能尽责的,也会招致负面后果。因此,公司应确保其相关人员确切理解妥善保存好文件和信息的重要性。
费用偿付:不幸的是,应对美国证据开示的费用可能会十分巨大,且一般来说,各方须自行负担其为证据开示所发生的费用的。涉案方可以与其律师磋商,看看是否有可能让双方协商约定分担某些证据开示的费用。一方也可考虑其是否有适当的理由提请法庭判令双方共同分担某些费用。
电子储存信息:提供电子储存信息的费用可能会十分高昂。为降低这一费用,涉案方应评估是否可以合理地主张某些电子信息是“不可获得”的。对于其认为是不可获得的电子信息,如果受到对方的质疑,该方应充分准备向法庭陈述为何电子信息是不可获得的理由。如果被法庭采纳的,该方可不提供该等不可获得的电子信息,除非对方能够提出“充足理由”必须要开示该等电子信息。
宣誓录证:如果中国公司涉入美国诉讼,会牵扯到宣誓录证的问题。从实际情况来看,在中国境内是不能让中国证人进行宣誓作证的。如果有中国证人须在美国诉讼案中宣誓作证的(假设有该等证人的),可要求将宣誓作证安排在香港或中国大陆境外其他地点(例如美国境内)进行。涉美诉讼案的中国公司应与其律师磋商,从而可以被要求进行宣誓作证时作出恰当的回应。
本系列专题文章的下一篇将介绍美国诉讼案中证据开示阶段通常受保护的一类信息 —— 享有特权的信息。
该文章于2013年7月10日发表于财新网,点击浏览:http://opinion.caixin.com/2013-07-10/100554013.html
我们的出版物不应被视为对某事件或情形的法律意见。众达出版物旨在为读者提供一般信息。未经众达书面同意,任何人不得在其它出版物或程序中引用或引述众达出版物的内容。我们保留是否同意他人引用或引述众达出版物的内容的权利。若您需要获得我们出版物内容的再版许可或转载许可,请使用众达网站(www.jonesday.com)上“联系我们”链结中的申请表格。我们发表出版物的目的并非试图与读者建立律师和客户的服务关系;读者收到众达出版物也不表示我们与读者之间会构成律师和客户的关系。众达出版物中的观点仅属作者的个人观点,并不一定代表我们律所的观点。