法律视野

新颁布的外汇局《7号文》对您的公司有哪些影响?

2007年4月,中华人民共和国外汇管理局(“外汇局”)发布了《78号文》,要求境外公众公司对参与公司股权激励计划和员工持股计划的中国境内中国公民提供部分形式股权激励和配发股票时应接受外汇局的外汇管理审批流程。正当跨国公司对外汇局的审批流程变得更加熟悉之时(同时外汇局对于申请的审批效率也变得更高),外汇局在2月末发布了新的《7号文》(正式名称为《国家外汇管理局关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》)。《7号文》将完全取代《78号文》并自发布之日立即生效。


《7号文》并未完全修改外汇局的审批流程,但它确实对申请流程和现行规定做了许多修改,其中部分简化流程的修改将受到尚未提出申请公司的欢迎,而其他修改将增加那些已经获得批准公司和将来获得批准的公司的合规责任。

本文将概括介绍《7号文》中外汇局审批流程和合规要求的主要变化,及其对于尚未报批的跨国公司、境内中国公民配发股票计划已获外汇局批准的公司和目前正在接受外汇局审批公司的影响。

7号文》的要求

虽然《7号文》对于原来外汇局审批流程或公司合规义务的改动不是非常大,但它却扩大了要求的适用范围,包括:

• 涵盖的权益激励形式更广,包括虚拟股票在内;
• 涵盖的机构更多,包括跨国公司在中国境内的分支机构或代表处;
• 在中国境内工作的外籍个人和中国公民 (含港澳台籍)。


另外,《7号文》缩短了季度报表提交的期限,并要求一旦股权计划到期、采用新计划或者原先批准计划发生重大变更时,应进行变更登记。本文其余部分介绍《7号文》对于《78号文》的扩展和修改情况,并阐述这些变化对于准备新提出申请的公司、当前正在办理申请的公司及已根据《78号文》获得外汇局批准公司的影响。


对于新提出申请公司的影响:

最初申请材料:和《78号文》一样,《7号文》仍要求境外上市公司及其境内分支机构向分支机构(或母公司的中国总部)所在地外汇局提交申请材料。在最初申请材料中必须包括一份书面申请,其中提供母公司、境内分支机构的基本信息,以及股权计划条款和根据该计划向中国境内员工提供的激励措施。另外,公司还要向外汇局提供可享受计划所提供激励的员工信息,以及提供某些补充文件,如组织结构表、参与计划的境内分支机构的营业执照副本和关于股权计划的通过决议。境内地方分支机构的代表还需本人向地方外汇局提交申请。申请提交后,地方外汇局仍然有权要求提供补充材料和信息。和《78号文》一样,《7号文》没有规定完成最初审批流程的时间范围或期限。另外,通过审批后,公司还需按要求开立专用外汇账户,并遵守每个季度报送报表和年付汇额度等新要求。但是,《7号文》与《78号文》相比存在以下区别:

要求提供的补充文件少了:公司提交的申请材料中不再要求包括代理协议、内部风险控制措施说明或批准协议。但是,公司必须提供其他关于地方境内分支机构的业务信息,例如分支机构的登记证明和组织机构代码证复印件。另外,《7号文》明确规定,所有向外汇局提交的文件必须为中文文本,虽然绝大多数地方外汇局一直要求将文件翻译成中文,但《78号文》对此没有规定。

新外汇登记表:现在,公司除了提交申请表外,还必须提交一份《外汇登记表》,《7号文》中已提供该附表。

涵盖的激励类别:外汇局审批范围不再仅限于股票期权、限制性股票/限制性股票单位和股权购买计划。虽然《7号文》中没有列出它适用的激励类别,但新的《外汇登记表》中提供了以下激励类型:股票期权、股票增值权、限制性股票/限制性股票单位、业绩股票/业绩股票单位、虚拟股票和员工购股权计划。其中还包括一个名为“其他”的选框,因此,似乎现在外汇局审批的权益激励范围更广了。但是,对于“虚拟股票”是否包括与股票业绩连在一起的地方性现金结算分红的规定并不清楚。有些地方的外汇局表示只要激励中不包括购股或售股,就不属于外汇局的审核范围。但是,各地的外汇局对此的说法不一。

包括非中国公民:现在,对于境内分支机构为员工、董事、监事或高级管理人员提供的权益激励,无论外国人还是非中国公民(包括香港、澳门和台湾居民),都需要经过外汇局审核。而根据《78号文》,只有为中国公民提供的权益激励才需要审核。虽然《7号文》没有明确规定对于非境内公司的流动员工临时在中国境内工作时,是否应区别长期在境内公司工作和拿报酬的非中国公民对待,但是上海和北京的外汇局均表示,流动员工享受的权益激励不在登记范围内。

分支机构的审批:现在明确规定,跨国公司在境内的分支机构或代表处也在《7号文》中“境内公司”的定义范围内,应认为符合申请登记条件。

出具外汇登记证明:所在地外汇局审核通过后,将出具相应的股权激励计划外汇登记证明,其中包括对应股权计划的付汇额度。

登记后的合规要求:公司在获得外汇局登记后,应于每季度向所在地外汇局报送报表,报表中必须提供公司在上个季度的股权计划情况(例如配发、行权、出售股票和专用外汇账户收支情况)。虽然提交报表并非新要求,但《7号文》修改了报表提交期限。现在,季度报表的提交时间为相关季度后的三个工作日内,获得批准的公司必须按年度申请付汇额度,但《7号文》并未修改按年度申请的义务。因此,下一日历年度的付汇额度申请截止时间仍是每年的12月31日。最为重要的是,获得批准的公司现在须在发生以下事件后的三个月内办理变更登记:

• 股权激励计划发生重大变更(包括因境外上市公司或境内公司并购重组等重大事项导致原计划发生变化等);
• 采用新股权计划或者在现有计划下向中国境内员工提供新形式的股权激励;
• 因境外上市公司或境内公司发生合并或收购导致影响登记股权计划的管理;
• 其员工参与股权计划的境内机构变化或相应代理机构变化。

办理变更登记时,公司必须提交最新填写的《外汇登记表》(在“变更登记”的对应方框中打勾)、更新的书面申请和其他支持或证明原股权计划或公司变更材料(例如计划变更材料)。

另外,因股权计划到期或终止,境内机构必须在二十个工作日内到当地外汇局办理登记注销。

对当前正在办理登记公司的影响:

根据我们的经验,所在地外汇局不会要求已提交申请的公司重新填写登记表重新申请。但是,为了符合新的要求,所在地外汇局会要求对已提交审核的登记申请补交其他相关材料。因此,已提交登记申请公司的审批应该不会因《7号文》的实施出现大的延误。但是,对于是否要求提供给予非中国公民现金结算激励或批准相关信息,还有待观察。

一旦已提交申请的公司获得批准,它们需要遵守上述登记后的合规要求。

对于已根据《78号文》获得外汇局批准公司的影响:

现在,股权计划已按《78号文》获得批准的公司需要遵守《7号文》的合规要求。因此,从2012年4月开始,这些公司需要在相关季度后的三个工作日(而不是像以前要求的十个工作日)内向本地外汇局报送报表。因此,2012年第一次季报需要在2012年4月4日前报送。

另外,如果股权计划发生变更,包括上面“登记后合规要求”中提到的计划终止,现在这些公司必须进行变更登记,提交最新填写的《外汇登记表》,并在“变更登记”的对应方框中打勾。

但是,在外汇局未提示时,这些公司是否必须变更以前申请,以增加非中国公民和/或尚未获准的不同股权激励类型(包括现金结算激励),对此尚不明确。

结论

人们对《7号文》的发布期待已久,因此它的发布受到了许多公司的欢迎,它们一直希望外汇局在员工股权激励计划或提交申请问题上给予更多指导。尽管《7号文》试图使地方外汇局的申请与《78号文》一致,并澄清部分审批流程问题,但遗憾的是有些问题仍然未得到解决。在目前,尚不知道各地外汇局会怎样解释《7号文》,特别是它们如何用它来处理非中国公民和现金结算激励的问题。无可置疑,随着《7号文》的发布和对它的反复强调,外汇局将有权对不符合规定的行为进行处罚,中国政府正再次强调国内进行外汇管控的重要性。这一转变可说是向那些尚未向外汇局申报审批的公司提供了一个启动流程的很好机会,至少是可以籍此与外汇局进行沟通。

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