Conocimiento

FCPA 2017 Year in Review

El Segundo Circuito Rechaza el Intento del Departamento de Justicia de Expandir el Alcance Extraterritorial del FCPA

La Situación: En United States v. Hoskins, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos (“DOJ”) acusó a un extranjero que trabajó en Francia para una subsidiaria británica de una compañía francesa de conspirar para violar el Foreign Corrupt Practices Act (“FCPA”), alegando que el ejecutivo era parte de una conspiración para sobornar a funcionarios indonesios que incluía a personas de los Estados Unidos.

El Resultado: Un panel de tres jueces de la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito determinó que el DOJ no puede utilizar los estatutos de conspiración y ayuda y complicidad para extender la responsabilidad bajo el FCPA a un nacional extranjero que no podría ser responsable de una violación primaria del FCPA. 

El Análisis: El Segundo Circuito basó su determinación en el texto específico del FCPA, la presunción contra la aplicación extraterritorial de la legislación de los Estados Unidos, y la historia legislativa del estatuto, que refleja la preocupación del Congreso sobre el alcance de la aplicación extraterritorial del FCPA.


Comentario:

El 24 de agosto de 2018, un panel de tres jueces de la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito determinó que el DOJ no puede utilizar los estatutos de conspiración y ayuda y complicidad para extender la responsabilidad bajo el FCPA a un nacional extranjero que no podría ser responsable de una violación primaria del FCPA.  Esta decisión aplica igualmente a compañías extranjeras que no presenten reportes periódicos ante la Securities and Exchange Commission de los Estados Unidos (“SEC”).

En United States v. Hoskins, el DOJ acusó a Lawrence Hoskins, anteriormente ejecutivo de la compañía francesa Alstom S.A., de, entre otros cargos, conspiración para violar el FCPA junto a una subsidiaria estadounidense de Alstom y otros individuos.  El DOJ alegó que la subsidiaria estadounidense contrató dos consultores para sobornar funcionarios gubernamentales indonesios para asegurar un contrato de generación eléctrica de $118 millones. Hoskins, ciudadano extranjero, nunca trabajó directamente para la subsidiaria estadounidense ni entró en los Estados Unidos en relación al supuesto esquema para sobornar. No obstante, Hoskins fue acusado de violar el FCPA por el DOJ, alegando que Hoskins, mientras trabajaba en Francia, conocía y tomó parte en la autorización de pagos a los funcionarios gubernamentales indonesios. 

De conformidad con sus términos, el FCPA aplica a tres categorías de personas: (1) emisores de acciones (i.e., compañías con acciones cotizadas en mercados de valores en los Estados Unidos o que presentan reportes periódicos a la SEC), y los ejecutivos, administradores, empleados y agentes de dichos emisores; (2) domestic concerns (i.e., personas estadunidenses y organizaciones comerciales estadounidenses, con sus ejecutivos, administradores, empleados y agentes); y (3) personas físicas y jurídicas extranjeras que realizan acciones en los EE.UU.. en promoción de un esquema de soborno.  Véase 15 U.S.C. §§ 78dd-1 et. al.  Aparte del FCPA, las leyes penales estadounidenses prohíben la conspiración para violar la ley penal federal, o apoyar y ayudar a otra persona a violar la ley penal federal.  Véase  18 U.S.C. §§ 2 and 371.  El asunto central en Hoskins era si un individuo, que no caía en ninguna de las tres categorías definidas para ser acusado de una violación primaria del FCPA, podría, no obstante, ser acusado de conspiración para cometer una violación del FCPA, o de ser cómplice o ayudar a cometer una violación del FCPA.

Como regla general, los estatutos de conspiración y ayuda y complicidad no dejan de aplicar cuando una ley penal está limitada a una clase especifica de personas.  En Hoskins, sin embargo, el Segundo Circuito determinó que una excepción a la regla general aplica en el contexto del FCPA porque existe constancia expresa de que el Congreso de los Estados Unidos no tenía intención de que las personas que caen fuera de las categorías cuidadosamente delimitadas del FCPA estuvieran sujetas a responsabilidad por conspiración o complicidad.   La Corte basó su pronunciamiento en el lenguaje especifico del estatuto, la presunción contra la aplicación extraterritorial de la ley estadounidense y la historia legislativa del FCPA, que refleja la preocupación del Congreso sobre su alcance y aplicación extraterritorial.

El DOJ podría solicitar la revisión en banc (de todo el Segundo Circuito) de la decisión del panel de tres jueces, o apelar al Tribunal Supremo de los Estados Unidos.  Salvo revocación de la decisión inicial, el caso procederá contra Hoskins bajo la teoría alternativa de que actuó como un agente de la subsidiaria estadounidense, que indudablemente cualifica como un domestic concern, sujeto al FCPA.  De hecho, y consistente con el análisis en Hoskins, si no es posible al DOJ apoyarse en los estatutos de conspiración y responsabilidad secundaria, es de esperar que el DOJ comience a usar la teoría de agencia para investigar y acusar a compañías e individuos extranjeros.  Para compañías e individuos que puedan estar sujetos a responsabilidad bajo el FCPA, el desarrollo de este caso requiere atención cuidadosa y debe ser considerado al estructurar relaciones comerciales. 

Tres Puntos Clave:

  1. El FCPA aplica a tres categoría específicas de personas con una conexión directa con los Estados Unidos. La cuestión presentada en Hoskins era si una persona que no caía dentro de ninguna de estas categorías podría ser acusado por el DOJ de conspiración y ayuda y complicidad de una violación del FCPA. El Segundo Circuito decidió contra el DOJ. 
  2. Si no le es posible apoyarse al DOJ en las teorías de conspiración y responsabilidad secundaria, se espera que el gobierno utilice cada vez más la doctrina de la agencia como base para investigar y enjuiciar empresas e individuos extranjeros.
  3. Las empresas y personas potencialmente sujetas a responsabilidad bajo el FCPA deben estar atentos a la evolución de este caso.

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