Ley De Asociaciones Público – Privadas

El 16 de enero del 2012, se publicó la Ley de Asociaciones Público – Privadas (la "Ley"), que permite a los sectores público y privado asociarse mediante contratos para llevar a cabo proyectos que comprenden (i) la prestación de servicios al sector público o al usuario final, en los que se utilice infraestructura provista por el sector privado, para incrementar el bienestar social y la inversión en el país, o (ii) el desarrollo de inversión productiva, investigación aplicada o innovación tecnológica.

Si bien hay aspectos que deberán ser aclarados en el Reglamento y los Lineamientos, todavía por emitirse, esta Ley tiene la ventaja de una mayor flexibilidad frente al marco jurídico anterior, que se limitaba a las operaciones contempladas en la Ley de Obras Públicas (la "Ley de Obras") y la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (la "Ley de Adquisiciones"). La Ley amplía el alcance de los proyectos en que puede participar el sector privado. La adjudicación de un Concurso (según se define más adelante) da derecho a las concesiones que se requieran para el uso de bienes públicos o la prestación de servicios públicos.

No se permite la celebración de asociaciones público – privadas respecto de (i) las actividades de carácter productivo reservadas al sector público por la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo, (ii) las demás áreas estratégicas, y (iii) los proyectos en los cuales menos de la mitad de los recursos que aporte el sector público sean recursos federales.

Previo a la convocatoria a Concurso, el órgano u organismo público interesado en convocar un proyecto (la "Dependencia Convocante") elaborará un estudio de factibilidad (el "Estudio de Factibilidad") sobre la viabilidad y rentabilidad social del proyecto, con base en el cual (i) someterá el proyecto a la aprobación de la Comisión Intersecretarial de Gasto Público, Financiamiento y Desincorporación para su inclusión anual en cada Presupuesto de Egresos de la Federación, y (ii) se pronunciará sobre la viabilidad del proyecto.

La Ley prevé la afirmativa ficta respecto de las autorizaciones previas necesarias para el proyecto, a cargo de entidades y dependencias del Gobierno Federal.

Cualquier particular interesado en llevar a cabo un proyecto, podrá proponérselo al órgano u organismo público competente (la "Dependencia"), preparando el Estudio de Factibilidad correspondiente y presentando una propuesta (la "Propuesta No Solicitada"). La Dependencia podrá indicar periódicamente los proyectos de los que recibirá Propuestas No Solicitadas.

Los proyectos se adjudicarán (i) como regla general, por Concurso; (ii) por invitación a cuando menos tres personas, o (iii) excepcionalmente, por adjudicación directa. Las reglas de operación de los Concursos son similares a las previstas en la Ley de Obras y la Ley de Adquisiciones, salvo las siguientes particularidades: 

• La Dependencia Convocante puede celebrar el Concurso por sí o por medio de un agente que actuará en su nombre y representación.
• En caso de empate, el Concurso se le adjudicará a (en este orden): (i) la propuesta que ofrezca las mejores condiciones económicas (desde el punto de vista del Gobierno); y (ii) la propuesta que ofrezca tanto más generación de empleo como el uso de más bienes y servicios de origen nacional. 

Los bienes propiedad de terceros, necesarios para la realización de los proyectos podrán adquirirse de tres maneras: (i) mediante negociación con la Dependencia Convocante, (ii) cuando así lo establezcan las Bases, mediante negociación con la Parte Adjudicada, ó (iii) mediante expropiación.

Los derechos bajo los permisos y concesiones respectivos pueden ser cedidos, afectados en garantía o gravados, siempre y cuando (i) el órgano u organismo público emisor de dichos permisos o concesiones emita su autorización previa y por escrito, y (ii) los derechos bajo el contrato de asociación público-privada respectivo también sean cedidos, afectados en garantía o gravados.

La Secretaría de la Función Pública supervisará el desarrollo de los proyectos y podrá imponer sanciones, que incluyen la inhabilitación desde por un plazo desde tres meses y hasta por cinco años, para participar tanto en Concursos en términos de la Ley como en licitaciones conforme a la Ley de Obras y la Ley de Adquisiciones.

En cuanto a la resolución de controversias, la Ley distingue controversias técnicas o económicas de controversias jurídicas.

a) Para las técnicas y económicas, permite que las partes pacten una etapa previa de negociación de buena fe; de no pactarla o no resolverse la controversia, podrán someterla a un panel de tres expertos (uno nombrado por cada parte y el tercero por ambos expertos de parte). 

b) Para las jurídicas, se permite pactar (i) la conciliación ante la Secretaría de la Función Pública, y/o (ii) la sujeción a arbitraje definitivo, vinculante, de estricto derecho, sujeto a ley mexicana, en términos del Código de Comercio. 

A falta de acuerdo de resolución de controversias, serán competentes los tribunales federales de México. No obstante cualquier disposición en contrario, únicamente los tribunales federales en materia administrativa podrán resolver sobre actos administrativos (como el otorgamiento o revocación de concesiones o permisos y la imposición de sanciones.) 

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