Revés legislativo a la Reforma Eléctrica en México. La minería del litio, nuevo objetivo

El año pasado, el Presidente de México, Andrés Manuel López Obrador ("AMLO"), inició una serie de esfuerzos destinados a reformar el sector eléctrico de México con la intención de revertir los derechos otorgados al sector privados en 2013 (la "Iniciativa de Reforma"). La Iniciativa de Reforma del Presidente, la cual tiene como objetivo dejar el control del sector eléctrico mexicano en manos del Estado, brindar mayores beneficios a la Comisión Federal de Electricidad ("CFE") y limitar la participación del sector privado, fue recibida con fuertes críticas a nivel nacional e internacional, como Jones Day informó anteriormente. Para aumentar las posibilidades de implementar con éxito la Iniciativa de Reforma, el Gobierno de AMLO ha impulsado iniciativas de reforma a: (i) la actual Ley de la Industria Eléctrica ("LIE"); y (ii) la Constitución. En las últimas semanas, la Iniciativa de Reforma ha sufrido contratiempos, tanto en los tribunales de México como ante el poder legislativo, pero dado que sigue siendo una prioridad de la administración de AMLO, merece una atención continua, especialmente por parte de aquellos involucrados en el sector del litio, que ha sido el único objetivo claramente logrado por AMLO.

Iniciativa de Reforma a la Ley de la Industria Eléctrica

En enero de 2021, AMLO envió un proyecto de ley a la Cámara de Diputados, destinado a modificar la LIE de México (la "Ley de Reforma"). Algunos de los cambios más drásticos incluían la modificación de las normas de despacho de la red para dar prioridad a la electricidad generada por la empresa estatal de México CFE, la concesión de certificados de energía limpia ("CEL") a las centrales eléctricas de la CFE sin ninguna verificación, diluyendo así el valor de los certificados concedidos a los generadores de energía limpia para incentivar la inversión en ese sector, facultando a la Comisión Reguladora de la Energía para revocar los permisos de sociedades de autoabastecimiento de energía concedidos a las empresas privadas, e impulsando una revisión de los contratos de compra de energía a largo plazo celebrados con los productores independientes de energía. El 2 de marzo de 2021, la Cámara de Senadores aprobó la Ley de Reforma, revirtiendo los derechos mencionados al sector privado por la Reforma Energética de 2013.

Poco después de la entrada en vigor de la Ley de Reforma, numerosos inversores extranjeros y nacionales presentaron juicios de amparo ante los tribunales federales de México en contra de la Ley de Reforma. Hasta ahora, los tribunales de distrito de México han concedido dentro de dichos juicios de amparo, aproximadamente 200 solicitudes de suspensiones provisionales, muchas de ellas con efectos generales, que han suspendido temporalmente la aplicación de la Ley de Reforma mientras tales juicios de amparo son resueltos en definitiva.

Por otra parte, en abril de 2021, tanto la Comisión Federal de Competencia Económica, un grupo legislativo de la oposición en el Senado, como el Estado de Colima, presentaron tres acciones de inconstitucionalidad ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación argumentando que el Proyecto de Reforma es inconstitucional por contradecir los principios establecidos de libre competencia y concurrencia y afectaciones al medioambiente (la "Impugnación del Senado"). El 7 de abril de 2022, la Suprema Corte se pronunció sobre la acción del Senado. Siete Ministros declararon la inconstitucionalidad de la Ley de Reforma y los cuatro restantes consideraron que la Ley de Reforma no era inconstitucional. De acuerdo con la legislación mexicana, para que la Ley de Reforma fuera declarada inconstitucional, con efectos generales, era necesario que ocho de los once ministros de la Suprema Corte la declararan inconstitucional.

En particular, la forma en que se contaron los votos de los Ministros fue cuestionable. En lugar de contar el número de votos basándose únicamente en si cada Ministro consideraba que la Ley de Reforma era constitucional o inconstitucional para considerar si se cumplía el requisito de los ocho votos (como es habitual y, lo que es importante, lo que habría significado que se habrían sumado los ocho votos referidos), los votos se contaron basándose en el derecho humano específico que cada Ministro argumentaba que era violado por la Ley de Reforma. En este caso, siete de los Ministros consideraron que la Ley de Reforma era inconstitucional por: (i) violar la competencia económica; y (ii) afectar negativamente al medio ambiente, mientras que otro Ministro sólo consideró que la reforma era inconstitucional por afectar negativamente al medio ambiente. Debido a que un Ministro no consideró que la Ley de Reforma era inconstitucional por ambos motivos, no se logró una supermayoría de ocho votos y la Ley de Reforma no fue declarada inconstitucional con efectos generales.

En las próximas semanas que se publique la sentencia de la Suprema Corte los efectos y particularidades de la misma resultarán más claros.

ESFUERZOS DIRIGIDOS A LA REFORMA CONSTITUCIONAL

La segunda vertiente de la Iniciativa de Reforma fue la propuesta legislativa en paralelo de AMLO para modificar la Constitución de México, en concreto, modificando los artículos 25, 27 y 28 e incluyendo una serie de artículos temporales adicionales (la "Iniciativa de Reforma Constitucional"). Como se explicó en el comentario anterior de Jones Day, la Iniciativa de Reforma Constitucional incluía cambios drásticos en el sector eléctrico con efectos potencialmente devastadores para el sector privado e inversionistas extranjeros, incluyendo:

• La empresa estatal mexicana, CFE, volvería a tener el carácter de órgano del Estado, siendo la única entidad autorizada para comercializar energía eléctrica en México;
• El Mercado Eléctrico Mayorista dejaría de existir;
• Se cancelarían todos los permisos existentes y pendientes para la generación de energía eléctrica, así como todos los contratos de compra de electricidad celebrados por el sector público;
• Se cancelarían los CEL;
• El sector privado estaría limitado a generar el 46% o menos de las necesidades de energía eléctrica, misma que únicamente podría ser vendida a la CFE, bajo un esquema de ventas poco claro y contradictorio; y
• El litio sería clasificado como un "mineral estratégico" para la transición energética, lo que significa que no se otorgarían concesiones para su explotación.

Lo más preocupante para los inversionistas extranjeros (y nacionales) fue el hecho de que, la Iniciativa de Reforma Constitucional no estaría sujeta a impugnación ni cuestionamiento respecto de su constitucionalidad ni violación a derechos humanos mediante la presentación de amparos o cualquier otro procedimiento interno. Para que la Iniciativa de Reforma Constitucional fuera aprobada, se necesitaba la aprobación de una mayoría de dos tercios de los votos de la Cámara de Diputados de México, y posteriormente la aprobación de dos tercios en la Cámara de Senadores. De haber sido aprobada por ambas Cámaras del Congreso, la Iniciativa de Reforma Constitucional hubiera requerido entonces la aprobación de al menos 17 congresos locales de las 31 Entidades Federativas que integran a México, antes de que el Presidente pudiera promulgarla.

El primero de estos pasos ocurrió el 17 de abril de 2022, cuando la Cámara de Diputados de México votó la Iniciativa de Reforma Constitucional. El partido de AMLO, el Movimiento de Regeneración Nacional ("MORENA"), no alcanzó la mayoría de dos tercios requerida, distando al menos 60 votos. Durante la sesión, que duró más de 12 horas, sólo 275 legisladores de los 500 escaños de la Cámara de Diputados votaron a favor de la Reforma Constitucional. Al no conseguir los votos necesarios, la Iniciativa de Reforma Constitucional no pudo continuar con el proceso legislativo para su aprobación y publicación.

El litio objetivo cumplido de AMLO

A pesar del fracaso de la Iniciativa de Reforma Constitucional, el Presidente se decidió a seguir adelante con su Iniciativa de Reforma, al menos en lo que respecta al litio. Anteriormente había señalado en numerosas ocasiones que si el Congreso bloqueaba la Iniciativa de Reforma Constitucional (como así fue), enviaría una iniciativa para modificar la Ley Minera de México para que el litio sólo pudiera ser explotado por el Estado mexicano quedando así como propiedad absoluta del pueblo y la nación. El litio es un metal de importancia estratégica que se utiliza en los vehículos eléctricos y en las tecnologías de combustibles verdes. Y actualmente hay al menos 17 concesiones de litio en las que participan inversores extranjeros en México.

Tal como AMLO lo prometió, al finalizar la votación de la Iniciativa de Reforma Constitucional el 17 de abril de 2022, ya había enviado su proyecto de iniciativa para modificar la Ley Minera de México a la Cámara de Diputados, donde fue aprobada en "fast track" al día siguiente (el 18 de abril) en dicha Cámara y el 19 de abril en el Senado. El 20 de abril de 2022, tras un análisis legislativo prácticamente nulo y una aprobación por la vía rápida, las modificaciones a la Ley Minera fueron publicadas en el Diario Oficial de la Federación. Las modificaciones entraron en vigor el 21 de abril de 2022 y contienen tres cambios principales que afectan a la producción de litio en México:

1. El otorgamiento de concesiones, permisos, contratos o cualquier licencia aplicable para la exploración y producción de litio está ahora prohibido;
2. Se establece la creación de un organismo descentralizado que tendrá el derecho exclusivo de realizar actividades de exploración y producción de litio; y
3. Se otorga a este organismo descentralizado el control total de las "cadenas de valor" del litio.

Estos cambios probablemente tendrán un efecto perjudicial para los inversores extranjeros que participan en al menos 17 concesiones de litio en México.

¿QUÉ PUEDEN HACER LOS INVERSIONISTAS EXTRANJEROS PARA PROTEGER SUS INVERSIONES?

Los inversionistas extranjeros pueden recurrir a la ley mexicana a través de acciones de amparo y/o al derecho internacional contenidos en los tratados de protección de inversiones aplicables. Sin embargo, la forma en que cada inversionista busque protección es una decisión estratégica importante que implica un análisis caso por caso para asegurar, entre otras cosas, que las acciones nacionales no excluyan inadvertida y permanentemente al inversor extranjero ejercer sus derechos de protección bajo los mencionados tratados.

Recursos potenciales bajo la ley mexicana

Una resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de fecha 22 de febrero de 2022, determinó que todos los tribunales de circuito y colegiados debían suspender los juicios de amparo relacionados con la Ley de Reforma hasta que la Suprema Corte resolviera las impugnaciones. Por lo tanto, todas las demandas de amparo en curso presentadas por inversores extranjeros y nacionales han quedado en suspenso desde esa fecha. Para que los inversores puedan continuar con sus acciones de amparo, la Suprema Corte debe emitir una resolución por separado que levante su orden de suspensión. Por lo tanto, las empresas que han interpuesto amparos no tienen otra opción que esperar hasta que esto ocurra.

Otros recursos posibles bajo la ley mexicana podrían incluir una demanda de nulidad que impugne la validez de la ley o la presentación de una nueva demanda de amparo contra un acto particular tomado por las autoridades energéticas. Estos recursos, sin embargo, sólo estarían disponibles cuando la Ley de Reforma se aplique a una empresa energética en particular. Por el momento, al haber solicitudes de suspensión de efecto general vigentes, el único recurso para los inversores es continuar con sus acciones de amparo en curso.

Ayuda del Derecho Internacional

México es parte de más de 45 tratados internacionales y acuerdos de libre comercio que incluyen la protección de las inversiones. Bajo la ley mexicana, los tratados internacionales están a la par con los derechos otorgados por la Constitución de México. Por lo tanto, al considerar las opciones legales para impugnar la Iniciativa de Reforma o las nuevas enmiendas propuestas por AMLO a la Ley Minera de México, los inversores extranjeros deben considerar un enfoque combinado, internacional y nacional.

El primer paso en cualquier enfoque de derecho internacional es analizar la estructura corporativa del vehículo de inversión para determinar si existe un tratado internacional aplicable que proporcione protección a tal inversión. Estos incluyen los diversos tratados bilaterales de promoción y protección de inversiones ("TBIs") vigentes entre México y otros países (por ejemplo, los celebrados con España, los Países Bajos, Alemania y Francia, entre otros), así como los tratados multilaterales como el Acuerdo Integral y Progresivo de Asociación Transpacífico ("CPTPP") entre México, Australia, Canadá, Japón, Nueva Zelanda, Perú, Singapur y Vietnam, y el Acuerdo entre México, Estados Unidos y Canadá ("T-MEC"). El T-MEC es de especial relevancia para los inversores estadounidenses, aunque sus protecciones de derecho internacional pueden ser más limitadas que las que se encuentran en otros tratados. Además, aunque el Tratado de Libre Comercio de América del Norte ("TLCAN") fue terminado y sustituido por el T-MEC en 2020, hasta el 1 de julio de 2023, algunos inversores extranjeros pueden seguir basándose en el Capítulo Once del TLCAN para las inversiones realizadas mientras el TLCAN estaba en vigor (las llamadas "inversiones heredadas"). No obstante, cabe señalar que la aplicabilidad del TLCAN puede ser limitada, ya que contiene amplias excepciones para el sector energético.

Una vez identificados el tratado o los tratados aplicables, los inversores deben examinar cuidadosamente cada uno de ellos, ya que la disponibilidad de las protecciones del derecho internacional y la fuerza de estas protecciones pueden variar ampliamente, ya que algunos tratados proporcionan requisitos procesales más estrictos y/o protecciones del derecho internacional más sólidas a los inversores extranjeros. Una de estas restricciones procesales es la limitación temporal para presentar una demanda de arbitraje inversor-Estado. Por ejemplo, los inversores que deseen iniciar un arbitraje contra México en virtud del Anexo 14-D del T-MEC están obligados a agotar los recursos locales hasta que reciban una sentencia definitiva de un tribunal de última instancia o pasen al menos 30 meses en los procedimientos locales, pero también deben presentar sus reclamaciones en un plazo de cuatro años.

Otra limitación es la llamada disposición de "fork-in-the-road", que requiere que un inversor elija entre iniciar un procedimiento nacional o un arbitraje internacional. Aunque no todas las disposiciones de "fork-in-the-road" son iguales, algunas son tan estrictas que los inversores podrían quedar excluidos de todos los derechos de derecho internacional en virtud del tratado aplicable si se presenta un recurso de amparo y se decide en los tribunales mexicanos. Pero incluso cuando el tratado aplicable no contenga una disposición de "fork-in-the-road", y se puedan presentar acciones nacionales sin poner en peligro la protección del derecho internacional, es importante que los abogados locales e internacionales trabajen en conjunto para garantizar que los argumentos presentados en los tribunales locales sean compatibles con los que se puedan presentar en virtud del derecho internacional en un momento posterior.

En consecuencia, los inversores extranjeros afectados negativamente por la Iniciativa de Reforma se beneficiarían al consultar con un abogado internacional antes de presentar acciones nacionales adicionales para preservar y maximizar las posibles reclamaciones y recursos del derecho internacional.